股权出资的法律基础及可行性

    股权出资是出资方式的一种，其法律基础是公司法关于出资方式的第二十七条。根据公司法，无论是有限责任公司还是股份有限公司，股东的出资方式，可以是货币出资，也可以用实物、知识产权和土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

    公司法为股权出资提供了必要的法律基础。自2009年3月1日起实施的《股权出资登记管理办法》（国家工商总局令第39号），对股权出资如何进行工商登记作出了明确。由于外资企业的设立或股权变更需要商务部门的审批，之前没有关于外资企业股权出资的具体办法，执行中存在许多障碍。8号令的出台，有助于投资者对外资企业以股权出资的落实。

    对外资企业股权出资的3个基础问题

    对外资企业的股权出资，首先应明确以下3个基础性问题：股权出资人，即谁可以用股权对外资企业出资；股权来源地，即用境内还是境外的企业股权出资；出资的方式，即新设还是增资。

    根据8号令，股权出资人既包括境外投资者，又包括境内投资者，统称股权出资人。股权来源地限于中国境内企业的股权，股权被用来出资的境内企业，被称为股权企业。

    出资的具体方式包括3种：一是新设外商投资企业，二是通过增资使非外商投资企业变更为外商投资企业，三是通过增资使外商投资企业股权发生变更。

    可以用来出资的股权，必须权属清晰、权能完整、依法可转让。但是房地产企业、外商投资性公司和外商投资创业（股权）投资企业的股权，不得作为出资方式。

    股权的作价金额和出资金额

    被用作出资的股权必须进行评估，股权出资人与被投资企业的股东或其他投资者可在股权评估的基础上，协商确定股权作价金额、股权出资金额。

    股权作价金额和出资金额不是一回事。股权作价金额指交易各方在股权评估基础上共同认定的用于出资股权的交易作价，而股权出资金额指股权作价金额中计入被投资企业注册资本的部分。根据8号令，股权出资金额不得高于股权评估值。

    股权作价金额之所以与股权出资金额不一致，主要原因在于，被投资企业可能存在留存收益，或未来盈利能力较强。以股权出资的企业，在计算确定其在被投资企业的股权比例时，不能简单地根据已有的注册资本和股权作价金额计算，只有部分股权作价金额计入注册资本，其余部分应计入资本公积。

    股权出资对投资总额的影响

    对外资企业而言，投资总额仍是一个具有实际意义的指标。其意义主要表现在两个方面：一是在借外债时，按照“投注差”，也就是投资总额和注册资本的差额，确定外债规模。二是在投资总额进口的货物，有的可以享受进口税收优惠。

    用股权出资时，如何确定被投资企业的投资总额？8号令规定，如被投资企业为有限责任公司，其投资总额应根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，按照股权出资后被投资企业的注册资本确定。

    工商总局规定的初衷是防止注册资本太少，规定了投资总额与注册资本的比例。而8号令是根据注册资本去推断投资总额。但是8号令同时规定，在办理被投资企业外债登记和进口免税额度时，应以被投资企业扣除股权出资部分的注册资本所确定的投资总额进行核定。也就是说，按照股权出资计算出来的投资总额，不能作为计算可借外债规模和免税额度的依据。推算投资总额的意义在于确定由哪一级商务部门审批。

    股权出资的审批权限和审批流程

    （一）股权出资的审批权限

    外资企业的主管部门是商务部门，以股权出资对外资企业出资的审批部门仍是商务部门，即商务部或省级商务部门。根据现行有关规定，属于鼓励类、允许类的外资企业，总投资3亿美元以下的项目，限制类的外资企业，总投资5000万美元以下的项目，由省级商务部门负责审批和管理。

    （二）股权出资的审批流程

    以股权对外资企业出资，与其他出资方式不同，既涉及被投资企业，又涉及股权企业，既可能涉及外资企业的股权变更，又可能涉及外资企业的境内投资。其审批程序主要包括3步：

    第一步：向被投资企业主管商务部门申请。

    第二步：将股权企业的股东变更为被投资企业。

    第三步：被投资企业取得《外商投资企业批准证书》。

    对企业重组税收优惠的影响

    8号令对企业重组税收优惠的影响在于解决了外资企业在收购股权时，不能以自己的股权作为支付对价的问题，而以股权作为支付对价是享受特殊重组待遇的一个前提。

    股权收购是企业所得税规定的重组类型之一，股权收购享受特殊重组待遇的条件之一是股权支付对价不低于85%，收购方以股权作为支付对价的结果，就是股权出让方以股权对收购方出资。由于对外资企业股权出资一直没有规定，许多外资企业在收购股权时，不能以自己的股权作为支付对价，股权出让方因而难以享受特殊重组待遇。8号令的出台，由于解决了以股权对外资企业出资的问题，外资企业在收购股权时，也就可以用自身的股权作为对价，股权出让方也就有望享受股权收购特殊重组的待遇。

    需要注意的是，直接以股权出资是无法享受所得税特殊重组待遇的。股权收购的特殊重组，应该先有股权收购协议，在协议中明确以股权作为购买对价。尽管股权收购方以自己股权作为对价的结果，就是股权出让方以股权对股权收购方出资，但是如果没有股权收购协议，股权出让方是无法享受特殊重组待遇的，因为股权收购协议是享受待遇必不可少的凭据。纳税人应准备齐全享受特殊重组待遇的法律文书，同时按照8号令的规定，准备有关以股权出资的法律文书。税法和外资管理的法律文书都齐备了，才有望顺利实现股权出资，进而享受特殊重组的所得税待遇。